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Liberdade de informação e privacidade ou o paradoxo da liberdade

Tercio Sampaio Ferraz Jr Publicado em 14.10.2010

Numa conferência realizada em Feldafing, em novembro de 1991 (Rechtsabteilungstagung da Siemens) o advogado Kenneth S. Russell concluiu de modo surpreendente sua interessante e informativa exposição.

O centro de sua apresentação foram decisões da Suprema Corte, nas quais a relação tensional entre o direito à honra pessoal e os direitos da First Amendment** – liberdade de imprensa e de opinião – era examinada.

De um lado, estava o delito caracterizado por afirmações falsas e difamantes, que atingiam a reputação (delito de dano à reputação, do Common Law***) e eram divulgadas em informações da imprensa; de outro, a liberdade de publicá-las. Um caso importante, no Estado de Alabama, decidido em 1964, trouxe para a questão uma regra que, durante muito tempo, passou a orientar a jurisprudência. A regra, conhecida como “New York Times”, tinha por base o standard da actual malice, o que modificava sensivelmente a jurisprudência anterior. Segundo ela, um funcionário público, atingido em sua reputação pela publicação de falsas afirmações, só teria seu interesse protegido caso pudesse demonstrar que a afirmação fora feita com intenção maliciosa (actual malice), entendendo se com isso conhecimento efetivo da falsidade da afirmação infamante ou, pelo menos, um desconhecimento culposo (negligente). A decisão justificava o emprego desse novo standard com frases de efeito como “a vitalidade do debate público estaria abafada se alguém, que evitasse um comportamento público, fosse obrigado a responder pela verdade de todas as suas afirmações”, pois, afinal, “no debate livre, falsos enunciados são comuns”.

A regra “New York Times” trazia, para a proteção da reputação, sério abalo, posto que a prova da actual malice era e é muito difícil de ser feita. Não obstante, ela continuou sendo aplicada e, em 1974, no chamado caso Gertz, foi estendida também a pessoas que não estavam exercendo função na burocracia do Estado. Gertz era um advogado que atuara num processo criminal contra um policial de Chicago que fora chamado de comunista de comunista e arquiteto de uma intriga. Embora não exercesse um ofício público stricto sensu, o tribunal entendeu que sua atividade, como advogado, tinha caráter público suficiente para aplicar-se o standard da actual malice, denegando a indenização pedida por Gertz por falta da correspondente demonstração.

Essa extensão da regra ganhou ainda mais espaço em em 1984, num caso de uma firma fabricante de alto-falantes que teve seus produtos falsamente denunciados, numa revista especializada, por parte de uma tal Consumers Union, quando a actual malice voltou a ser exigida, agora num plano do relações estritamente privadas (empresa contra associação de consumidores).

Note-se, ademais, que, na fundamentação do caso Gertz, de 1974, admitia-se uma distinção entre afirmações factuais e opiniões, argumentando a defesa que opiniões não poderiam ser nem verdadeiras nem falsas, o que obrigou o tribunal, em sua sentença, a enfrentar um problema que se tornou, depois, bastante complexo, ou seja, saber se as afirmações factuais compunham ou não um conjunto referido como uma opinião, Este problema, por ser considerado artificial e inútil, foi evitado a partir de um caso levado à Suprema Corte em 1990, que passou a exigir actual malice para cada afirmação factual, independentemente de compor ela um conjunto opinativo. Esta posição, sem dúvida, favorecia a proteção da reputação atingida. Não obstante, o advogado americano, em sua exposição, concluía, com pesar, que, nos EUA, o conselho usual em caso de danos provocados por publicações falsas era de não recorrer aos tribunais. E justificava: em caso de um processo, primeiro o acusado teria a chance de repelir ad nauseam suas afirmações difamantes, que poderiam até ganhar mais espaço público na imprensa; segundo, o autor teria de provar que as afirmações eram falsas e pronunciadas com actual malice, com risco de não consegui-lo, dando chance ao réu que fizesse novas e novas afirmações danosas, ao defender-se; ou ainda, não conseguindo provar que as afirmações eram falsas, correria o risco de vê-las tomadas, em público, por verdadeiras.

Diante disso, qualquer advogado recomendaria que se tratasse o assunto no departamento de “relações públicas”, usando-se, nesse caso, a própria imprensa como meio para estimular a concorrência das idéias.

Em outro interessante pronunciamento, o jornalista José Nêumanne, em mesa redonda sobre “A Ética do Judiciário e a Ética da Imprensa”, realizada em maio de 1995, no auditório do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, extraía do tema uma conclusão não menos contundente.

Nêumanne partia de alguns exemplos. Entre julho e agosto de 1994, o jornal Folha de S. Paulo praticamente dobrava a sua tiragem, passando de 650 mil para 1 milhão e 100 mil exemplares, enquanto seu concorrente O Estado de S. Paulo, no mesmo período, passara de 450 para 510 mil. Ou seja, a Folha tivera um aumento de 90%, enquanto o Estado chegara a 13%. Qual a razão? Nêumanne atribui o crescimento da Folha à sua declarada adesão ao marketing, com a publicação semanal do Atlas Geográfico do New York Times.

Essa adesão ao marketing seria, porém, mais profunda. Pois ele sgnificaria o tratamento da própria notícia como uma commodity, aliás, uma das, mais poderosas de nosso tempo: a informação. E de novo a primeira página da Folha de domingo lhe serve de paradigma: nela se misturam produtos de marketing, serviços para o leitor e notícias, de preferência as revelações escabrosas, escândalos e denúncias, capazes de satisfazer a enorme curiosidade do público da sociedade de consumo.

Com isso, porém, a própria atividade de informar estaria alterada: é o advento do fast journalism, capaz, por exemplo, de, num dia, noticiar que um ex funcionário da Força Sindical acusava seu presidente, Medeiros, de manipular ilicitamente recursos em contas no exterior e, no outro, publicar um desmentido de Medeiros, dando ao leitor a aparência de justiça (ouviu os dois lados), mas, na verdade, sobrecarregando-o de um encargo que ele não pediu: você decide! (quem está correto?). E conclui, citando (Gaudêncio Torquato: “O excesso de informação não significa, necessariamente, acesso à verdade, pois a realidade está sendo banalizada e o grande publico consome uma espécie de ficção disfarçada. Na verdade, existem duas realidades: a das ruas e a da mídia”.

Mas o alvo de Nêumanne está mais longe. Sua intenção é chegar ao confiaste entre a velha imprensa, definida por Albert Camus como uma “fraternidade de combate” e a nova imprensa do marketing do escândalo, em que o repórter denuncia, julga e apena a personalidade escolhida para o pelourinho na feira livre da curiosidade popular, agindo, simultaneamente, como testemunha, juiz e carrasco. Quando se fala em liberdade de imprensa e o tema é colocado no campo dos direitos fundamentais, é na velha imprensa que estamos pensando. Quando pensamos na nova imprensa, de que direito se trata?

Um exemplo elucidaria o problema: um repórter fotográfico da Folha flagrou Romano, então um homem casado, descendo de um carro, na porta de um hotel carioca, com uma moça que não era sua mulher. Romário tentou agredir o fotógrafo. A notícia provocou celeuma, e a informação vendeu bem. Nêumanne pondera que, para resolver o caso – quem linha razão: o jornal, ao invocar a liberdade de expressão, ou o craque, ao invocar o direito à privacidade? -, não há como recorrer a direitos fundamentais: afinal nem é razoável, em nome da liberdade de informação, ir invadindo, sem mais razão, a privacidade de alguém, nem é possível exibir para alguém que optou por uma vida pública uma completa proteção a privacidade (se o craque a quisesse deveria pendurar as chuteiras). Por isso, para Nêumanne, a questão está mal enfocada, juridicamente. Não é problema de direito constitucional, mas comercial: se a fotografia de Romário ajudou a vender jornal, que se lhe dê a participação nos lucros e se lhe prejudicou a carreira, a devida compensação.

O problema vai ainda mais fundo, pois, como diz Richard Sennet, citado por Nêumanne – (O Declínio do Homem Público, As Tiranias da Intimidade): – “A mídia elevou infinitamente o conhecimento que as pessoas tinham daquilo que transpira na sociedade e inibiu infinitamente a capacidade de as pessoas converterem esse conhecimento em ação política”

Ora, se juntarmos as duas conclusões, do advogado norte-americano e do jornalista brasileiro, há em ambas um traço comum a sublinhai. Tanto um como o outro assinalam que a relação mídia-direito está, na prática, mudando de enfoque. Embora na teoria jurídica e na prática jurisprudecial ela se mantenha no campo constitucional, no dia-a-dia vai ganhando uma coloração muito mais pragmática, menos pautada por uma ética de convicção, mais por uma ética de finalidade ou de conveniência. Para o advogado americano, o problema até deixa de ser jurídico: é de public relations mesmo! Para o jornalista, passa a ter natureza empresarial e como tal deveria ser tratado!

Um exame mais aprofundado do tema nos conduz, entretanto, a algumas observações, relevantes.

Em primeiro lugar, a antinomia liberdade de informação contra direito à privacidade envolve o que se chama de paradoxo da consciência livre como conceito central das liberdades constitucionais. O princípio da liberdade de concorrência, como manifestação de um eu eticamente autônomo, é essencial à antropologia moderna. Trata-se da afirmação da consciência livre como última instância do julgamento humano, quer no nível psicológico, gerando o problema da chamada boa consciência, quer no nível ético, gerando o problema das decisões por dever e do homem, legislador de sua própria conduta.

O paradoxo da consciência livre coloca-se, assim, em termos da relação entre a decisão da consciência e as prescrições de normas heterônomas. Assim, ou se afirma a prevalência da liberdade de conduta conforme os ditames da própria consciência, o que nos leva a um subjetivismo que Max Scheler denominou de anarquia cívica, ou se afirma a liberdade de consciência como a obtenção da boa consciência pela incorporação de padrões objetivos, o que nos leva a um objetivismo em que a liberdade de consciência é vista como liberdade de conformação!

Este paradoxo, que está na raiz da tensão entre liberdade de informação e direito à privacidade (interesse público-interesse privado) tem uma explicação lógica, quando atentamos para a estrutura do conceito de liberdade (cf. Freytag-Lõringhoff).

Do ponto de vista lógico, o predicador liberdade, em termos de cálculo lógico, é um predicado de três variáveis e não de uma só – não (Lx = x é livre), mas sim (Lx, y, z = x é livre de y, em vista de z).

Para esclarecer as três posições, pode-se usar, da linguagem corrente, a noção de vinculação e de valoração hierárquica. Assim, ser livre é sempre ser livre de algo ou alguém, mas a mera desvinculação não esgota o conceito, pois temos aí um mero negativo. Daí a idéia de ser livre de algo, para uma outra coisa que, na verdade, é uma outra vinculação. Entre a primeira, da qual se é livre, e a segunda, à qual se adere, há uma relação de avaliação hierárquica: a primeira vinculação é negativa, a segunda é positiva.

Em outras palavras, liberdade de aponta para uma exceção que se abre a uma vinculação genérica, apreciada negativamente, e que a precede. Por exemplo: livre de preocupações pressupõe a vinculação genérica, negativa: a vida preocupa. Esta vinculação menos valiosa, na qual se abre a exceção, aponta para outra vinculação, mais valiosa (a tranqüilidade). Nesse contexto, a asserção molecular (Lx = x é livre) gera uma ilusão de substância indefinível (que é liberdade?) e que, efetivamente, é insuscetível de verificação. Ou seja, embora na aparência as asserções a mesa é quadrada e o homem é livre sejam equivalentes, só a primeira, mas não a segunda, pode ser submetida ao controle da verdade. A segunda é, efetivamente, parte de uma asserção molecular. Donde, ser livre compõe um sentido mas não expressa, por si, um sentido pleno.

Pode-se entender, destarte, a dificuldade em que se insere a dogmática constitucional tradicional, quando enfrenta a antinomia dos direito fundamentais: liberdade de informação, limitada pela liberdade de cada um ser e comportar-se como lhe pareça, sem que ninguém tenha nada ver com isso e vice-versa.

Na dogmática constitucional, este problema principal com o próprio entendimento de direito subjetivo público. Jellinek (System der subjetkiven õffentlichen Rechte, 1892, ed. 1963), que o formulou pela primeira vez um contorno dogmático, valeu-se de sua teoria do status, entendido status como a posição do indivíduo perante o Estado, derivada de sua qualidade de membro (cidadão).

O conteúdo do direito à liberdade (informação, privacidade), conferido por força de pretensão juridicamente protegida, é a omissão de interferência do Estado na esfera de ação do indivíduo. Como entender essa esfera? Aqui entra a noção de status negativus: se o próprio Estado está submetido à ordem jurídica constitucional, então a subordinação do indivíduo ao Estado (soberania) deve estar limitada ao que a ordem prescreve. Ora, aquilo que resta ao indivíduo, subtraídas todas as limitações juridicamente (leia-se, constitucionalmente) estabelecidas para a ação individual, isto constitui a esfera de ação livre do indivíduo: ser livre como equivalente a não poder ser legalmente coagido.

Contudo, a liberdade, nas suas diversas expressões (liberdade de informação, privacidade), embora nomeada na norma constitucional, é apenas liberdade de (interferência do Estado), ou seja, identifica-se com ações constitucionalmente irrelevantes dos sujeitos perante o Estado. Nesta medida, porém, como expectativa protegida de omissão e de tolerância, no sentido de “não importa que atividade”, a expressão liberdade não fornece nenhum padrão ou medida que o indivíduo esteja legitimado a opor ao Estado ou a outro indivíduo ou à sociedade. Sendo conceito de conteúdo meramente negativo (não poder ser coagido legalmente) torna-se conceito vazio, se tomado em si mesmo.

A dogmática tenta contornar esse problema, tentando redefinir a liberdade, em termos de status negativus, primeiro, por meio de uma explicação estrutural e, depois, pêlos efeitos.

A explicação estrutural parte do pressuposto de que a imperatividade das normas tem dois caracteres estruturais: finalidade e imediatidade (cf. Lerche, Übermafi und Verfassungsrecht, Bonn 1961, p. 262). Finalidade significa que toda imperatividade normativa (e a do poder público em grau extremo) tem por objetivo influenciar a autodeterminação do indivíduo, donde onde há norma (como império) o indivíduo está limitado na disponibilidade para definir seus próprios objetivos. Já a imediatidade – lex prima fade valet – significa que o comando autoritativo da norma é poder no sentido (weberiano) de chance de obter obediência, independentemente de motivos e interesses dos endereçados.

Ora, toda finalidade decorre de uma imediatidade, mas nem toda imediatidade implica finalidade. Por exemplo: a imposição de impostos abrange imediatamente o exercício das profissões, mas dela não decorre uma finalidade (orientar ou planejar ou limitar o exercício profissional e, portanto, influir na autodeterminação do indivíduo). Segue daí que a liberdade (profissional) é definida como o campo marginal da ação que resta para o indivíduo em que os objetivos (finalidade) de sua ação não são atingidos pela imediatidade do comando.

Esta explicação – estrutural –, contudo, não nos salva do dilema liberdade de informação-privacidade. Pois, mesmo que se pudesse identificar um conjunto de comandos referentes ou ao ato de informar (liberdade de informação) ou ao de ser como lhe apraz sem que ninguém tenha nada com isso (privacidade), mostrando que de sua imediatidade não decorre nenhuma finalidade, esse campo marginal de definição de suas próprias finalidades continua conceito meramente negativo, que não confere nem padrão nem medida ao ser livre. Continua, pois, faltando a segunda vinculação, estimada positivamente: ser livre para quê? Ou, no caso: “liberdade de informar para quêl” versus “liberdade de não ter devassada sua vida para quê?”. Ou seja, o aspecto negativo é claro: em ambas, liberdade de interferência na informação ou na privacidade; mas qual é, mais relevante, positivamente: o público ou o privado? Em outras palavras, ninguém pode ser coagido a não informar (imediatidade), cabendo a cada qual definir o que deseja informar (finalidade). Alem disso, ninguém pode ser coagido a revelar sua própria intimidade (imediatidade), cabendo a cada um definir o que objetiva com sua intimidade (finalidade). Se a liberdade repousa na finalidade, no confronto dos dois espaços (o que informar versus o que resguardar), o vazio se repete (informar até o limite da intimidade, resguardar até o limite do interesse em informar). A ausência de padrão ou medida repete-se nessa redefinição estrutural da liberdade.

A outra explicação, pelo efeito, procura uma resposta a essa objeção. A proteção à liberdade tem de ser vista não pela estrutura – forma do ato normativo – mas pelo efeito que este provoca na conduta. Reconhece-se, então, que o efeito imperativo é apenas um dos efeitos possíveis e que qualquer influência na autodeterminação individual, seja conseqüência imediata ou seja mediata, é sempre restrição ao indivíduo. Em outras palavras, não importa se a finalidade do ato resulta da imediatidade ou da mediatidade do comando, todo comando sempre restringe a autodeterminação dos objetivos da ação do indivíduo. Mas, nesse caso, como entender a liberdade?

Se toda normatividade delimita inevitavelmente a própria motivação da ação (finalidade), a configuração de direitos fundamentais exige que se vá além de questões formais e se entre na discussão da própria práxis estatal e social de motivação da liberdade mesma. Isto é, a liberdade é algo que se promove e se realiza. Mas de que, ou seja, de que liberdade estamos falando? Talvez possamos nos valer aqui de uma distinção, proposta por Dahrendorf, entre conceito problemático e assertórico de liberdade.

Pelo primeiro, existiria liberdade numa sociedade se esta fosse capaz de obviar e até eliminar todos os impedimentos que restrinjam um indivíduo, salvo os de sua própria natureza. Pelo segundo, liberdade existe numa sociedade se e quando a chance de autorealização é percebida e assume forma no efetivo comportamento humano. A relação entre esses dois conceitos, porém, não é evidente. Não o sendo, continua difícil arbitrar conflitos entre liberdades – caso de informação versus privacidade -. pois não é claro em que medida a eliminação de impedimentos implica a percepção da chance de auto-realização e sua efetivação, e vice-versa. Ou seja, continua difícil a realização jurídica, simultânea, da liberdade de informação e da privacidade. Assim, se estendemos ao máximo a liberdade de informar no sentido problemático (mínimo de impedimento) isto não implica necessariamente um aumento da chance de efetivação da privacidade (sentido assertórico), e a extensão ao máximo da privacidade (mínimo de impedimento) não implica percepção e auto-realização da liberdade de informar (sentido assertórico).

Esses impasses da dogmática constitucional nos revelam, afinal, que o enigma esteja talvez na concepção das liberdades constitucionais em termos, basicamente, de status negativas. E por aí se entende a mudança de enfoque de que falamos anteriormente, revelada nos dois posicionamentos mencionados.

Como vimos, a concepção de liberdade por meio da negação (não impedimento) torna o conceito vazio. Pela mera negação é impossível extrair do conceito um padrão ou uma medida material. Assim, ou enveredamos pelo caminho da busca de um preenchimento material do conceito, situando-nos, socialmente, dentro dos próprios instrumentos de mídia – é a solução do advogado americano: em vez de recorrer à arbitragem judicial entre dois conceitos materialmente vazios é melhor transformar a questão num problema de public relations e enfrentar a mídia com os meios da mídia. Ou então seguimos o caminho do jornalista brasileiro, transformando a questão num problema comercial, o que significa abandonar a liberdade como conceito ético legitimante da responsabilização nas relações humanas, substituindo-o por uma ética de resultados cujo centro motor é a relação custo-benefício. O encaminhamento teórico (e prático) desta questão é, sem dúvida, um dos grandes desafios que se põem à garantia e à afirmação da liberdade como um dos pilares dos direitos fundamentais, no limiar do século XXI.

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Notas:

* Professor titular do Departamento de Filosofia e Teoria Geral da Faculdade de Direito da USP.

** Primeira emenda, referindo-se à Constituição dos EUA (N. do E.).

*** Sistema de leis originários da Inglaterra, baseado nos costumes ou decisões da corte, diferente das leis instituídas (N. do E.).

Fonte: O cinqüentenário da Declaração Universal dos Direitos do Homem, Edusp, São Paulo: 1999, pp. 385-393

Fonte: site de Tercio Sampaio Ferraz Jr.